Por: Juan Fernando Mejía.

Asesor tributario y contable en compañías como Home Center, Metrokia, Empresa de Energía de Pereira y en PYMES.

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Resumen:

Acierta el Oficio DIAN 906775 de 2022 en que las copropiedades deben cumplir con las obligaciones del Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB) y que deben aplicar la debida diligencia, es decir: «el proceso mediante el que se consideran las posibilidades antes de tomar una decisión» (GAFI, 2023). La «debida diligencia» en las copropiedades culmina con el reporte del representante legal y no de los copropietarios, pues el coeficiente de copropiedad no los convierte en beneficiarios finales por razones legales y, en resumen, porque:

1. El coeficiente de copropiedad no es un activo que se controle, dado que no se puede vender, ceder o negociar de forma separada, no genera utilidad, ni otorga derecho a decisiones con beneficio económico alguno para el copropietario, según las normas que lo regulan.
2. No se debe reportar al copropietario, incluso si supera el 5% en su coeficiente de copropiedad, ya que esto podría generar responsabilidades tributarias, de lavado de activos, financiación del terrorismo o de suplantación de identidad, que son, en última instancia, el espíritu de la norma sobre el RUB.
3. Sólo se debe reportar al representante legal y de forma condicionada, es decir, únicamente para cumplir el deber formal, como se explica en este artículo.
4. No existe sanción alguna si no se reporta al copropietario,  puesto que no hay norma que así lo defina. Las normas analizadas son claras en cuanto a lo que realmente significa ser beneficiario final y, en caso de que existiera alguna diferencia de criterio, no se generarían sanciones, pues estarían respaldadas jurídicamente, tal y cómo lo indican la jurisprudencia y la doctrina tributaria.

Ninguna norma señala que deba reportarse al copropietario, ni al consejo de administración, como beneficiario final, y menos que se deba pedir el certificado de libertad y tradición de los inmuebles. Estos criterios surgen de incorrectas interpretaciones del derecho aplicable, observadas en el mercado y difundidas en videos de youtube.

¿Por qué, jurídicamente, un copropietario no es un beneficiario final?

Reportar a los copropietarios en el RUB no es jurídicamente correcto, ya que no son beneficiarios en el sentido económico, financiero y tributario, dado que no controlan los bienes que están en común y proindiviso: el coeficiente de copropiedad no les otorga titularidad, ni control, ni dominio legal, según el artículo 669 del Código Civil.

Señala este artículo que «El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real de una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o derecho ajeno». Sin embargo, un copropietario no puede disponer de su coeficiente de copropiedad.

La Ley 675 de 2001 y la Sentencia C-522 de 2002 de la Corte Constitucional definen que el coeficiente de copropiedad es simplemente una «proporción de los derechos … sobre los bienes comunes del edificio, agrupación o conjunto» y no otorga beneficios sino obligaciones, puesto que es la «proporción con que cada uno contribuirá en las expensas comunes», señala la Ley.

El artículo 16 de la Ley 2155 de 2021, que adiciona el artículo 631-5 del Estatuto Tributario, define al beneficiario final como una persona natural que «sea titular… del cinco por ciento (5%) o más del capital o los derechos de voto…  y/o que se beneficie en cinco por ciento (5%) o más de los activos, rendimientos o utilidades… de la persona jurídica (o de una estructura sin personalidad jurídica)», o quien «… ejerza control» en ese porcentaje, aspectos que no se cumplen respecto de los copropietarios.

Reportar a un copropietario como beneficiario final contradice las normas locales y las recomendaciones que desde el 2018 han formulado la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), el FMI (Fondo Monetario Internacional) y el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional), entre otros organismos que buscan fortalecer la transparencia con mecanismos como los Estándares Internacionales para combatir el Lavado de Dinero, el Financiamiento del Terrorismo y la proliferación de Armas de Destrucción Masiva (ver la versión 2023) que son el origen del SAGRILAFT (Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo).

El Manual sobre beneficiarios finales de la OCDE señala que los beneficiarios finales son «…personas naturales que son los verdaderos dueños o controlantes o quienes se benefician económicamente de un vehículo jurídico, como una sociedad mercantil, un fideicomiso, una fundación, etc.», lo que no se da frente a un copropietario.

En otros países que aplican estos estándares globales, no se reportan los copropietarios, pues si delinquieron con figuras como el testaferrato, el RUB no es la forma de encontrarlo, a costa de información sensible de millones de personas que viven en este tipo de vivienda.

Generalizar las razones del lavado de activos para considerar a los copropietarios como Beneficiarios Finales aumentaría la carga de la debida diligencia y expondría a los copropietarios a riesgos innecesarios.

Habría que demostrar que la copropiedad les entrega recursos superiores a 15.000 US$ (GAFI, 2022) y, entonces, proceder a consultar el origen de fondos, consultarlos en la Lista Clinton y denunciar sospechas de actividades ilícitas, siendo esto una función de los órganos estatales y no del RUB (como se explica en el Ejemplo de debida diligencia para el RUB en las copropiedades).

No se debe reportar a los miembros de los consejos de administración por sus decisiones como la jardinería, la portería o el lavado de fachadas ni por aprobación del presupuesto, pues esto no los beneficia económicamente, no les genera utilidades o rendimientos y no le concede ningún tipo de control. El concepto de «control» debe corresponder a lo definido en las normas contables y tributarias, así como en los estándares globales.

Tampoco se debe pedir a los copropietarios el certificado de tradición y libertad de sus inmuebles, lo que al parecer hacen para saber si el dueño es una persona natural o un tercero, como una compañía leasing (incluso, alguien preguntó al banco quiénes eran sus dueños para calcular el porcentaje indirecto), solicitud que no tiene cabida en las normas sobre la materia.

Se recomienda a los copropietarios que exijan un blindaje jurídico, o al menos contractual, antes de entregar información sensible como sus datos personales, según las normas sobre habeas data (Ley 1266 de 2008), las de protección de datos (Ley 1581 de 2012) y las Normas Internacionales de Ética Profesional que deben cumplir los contadores públicos.

Además, la Ley 965 de 2005 y el Decreto Ley 2106 de 2019 procuran simplificar, suprimir y reformar trámites, procesos y procedimientos innecesarios existentes en la administración pública, que ya posee la información de las propiedades mediante el registro de instrumentos públicos y los catastros, que son reportados a la DIAN.

Al respecto, dice el abogado tributarista Juan Camilo Serrano en Ámbito Jurídico, de Legis, que esto sería un «… empadronamiento de los propietarios de inmuebles, que ha sido uno de los mayores riesgos que deben soportar quienes hacen parte de sociedades inseguras y violentas como la nuestra» (En: RUB y empadronamiento, disponible en https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-impreso/rub-y-empadronamiento).

No hay sanción si no se reporta al copropietario como beneficiario final

No existe sanción por no reportar a los copropietarios como beneficiarios finales, dado que no hay ninguna norma que lo indique. Como los copropietarios no cumplen con la definición legal de beneficiario final, no aplica el artículo 651 Estatuto Tributario sobre omisión de información.

Aunque algunos funcionarios de la DIAN hayan sugerido que se reporte al copropietario, otros funcionarios de la misma entidad, que fueron consultados, manifiestan acuerdo total con los criterios de este artículo. Ningún concepto puede anular la Ley y tampoco hay sanción por diferencia de criterio, según el artículo 647 Estatuto Tributario (aplicable, aunque el RUB no sea una declaración de impuestos).

Por eso, si ya se incluyó a los copropietarios en el RUB, no se tiene que cambiar el reporte, pero si aún no se ha realizado, sólo se debe reportar al representante: en todo caso no hay sanción.

Reportar al representante legal no significa que se le esté cargando toda la responsabilidad, pues como lo dice Arles Ibarra, «se reporta al representante, sólo para cumplir el deber formal, y como este tampoco ostenta tal calidad, pero es el ordenador del gasto, se reporta como condicionado porque solo en un remoto evento futuro se cumpliría tal condición de beneficiario».

La misma DIAN en el oficio 906775 de 2022 señala que se aplique el criterio y la debida diligencia profesional para buscar al beneficiario final y de este proceso hace parte el análisis normativo, pues el sistema legal es un conjunto que debe observarse e interpretarse sistemáticamente, conforme a los artículos 25 al 32 del Código Civil (sobre la hermenéutica jurídica).

Que no suceda como en la implementación de las NIIF, que a muchas copropiedades les cobraron ingentes recursos por la supuesta obligación de valorar bienes muebles, ascensores y zonas comunes cuando, en realidad, «99% de las Propiedades Horizontales no debe aplicar las NIIF, sino contabilidad simplificada», según el Decreto 2420 de 2015, como se explica en https://goo.gl/JtD5jq

El mismo análisis aplica a las copropiedades comerciales y mixtas y por esto se invita a interpretar las normas de forma sistemática e integral para su correcta aplicación y a analizar el artículo «Ejemplo de debida diligencia para el RUB en las copropiedades», disponible en https://bit.ly/3O1Z38p.

Conclusión:

Aunque las copropiedades residenciales sí deben reportar el RUB, aun siendo entidades no contribuyentes y no declarantes de renta (artículo 22 del Estatuto Tributario), y aún sin tener bienes desafectados que puedan venderse de manera separada por valores importantes (que debió ser el límite para ello), no se debe calcular el porcentaje de copropiedad, ni solicitar información a los copropietarios, que en realidad no le es útil al Estado o que este ya posee, pero que sí les puede generar responsabilidades declarativas o formales y hasta sustanciales.

Invitamos a discutir estas temáticas en el Grupo de Estudios Tributarios, gratuito, los jueves de 7:00 p.m a 9:00 p.m. en www.globalcontable.com/grupo 

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